到18世纪,人们还是认为,自杀的行为违反自然法和天启的宗教,国家的法律理由对其予以诋毁。
如果一个事实命题的论证得不到接受,可以称之为一个失败的论证。是故,控辩双方或者诉讼两造都会为论证做积极地修辞努力。
[20]可见事实修辞中的论辩、意见之整合以及观点之可接受性,在一定程度上都是充满价值判断的。可见对于听众而言,他们既不能干预法官司法判决的写作,一般也难再见到法官以反复陈述意见而影响法官制作判决,唯一能做的就是在宣判之日等候法官宣判。[8](P19)每一个职业群体的听众都会有所不同,每一件事情的听众也互异。波斯纳说,在某些听众面前,哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信,因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服,因此修辞必须用每一个人都有的概念,用非正式逻辑,再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来,以此来推进他们的论证,达到他们的说服目的。从这里可以看出,亚里士多德尽管没有建立系统的听众理论,也没有明确的界分听众,但是他已经注意到了听众在修辞学中的重大作用。
四、司法判决说服听众之路径从听众的固有属性来看,司法判决可接受性之基本方面就在于能够说服听众。达致最低限度的共识的主要路径和方法就在于法官在司法判决中通过论辩和证立以实现说服之可能。而我们同时代也有一些刑法学者为将情感因素纳入罪过理论进行了积极的探索。
《心理学》[23]认为,心理过程指心理活动的动态过程,即人脑对客观现实的反映过程。[18] 参见李兰英:探问‘意欲为何——对故意概念中希望和放任的新诠释,载《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第5期。而当代一些刑法学者为将情感因素纳入罪过理论的探索,亦因踏入各种各样的误区而不得而终。感觉、知觉、记忆、思维、想象等都是人脑对客观事物的反映,统称为认识过程或认识活动。
而在传统的罪过理论中,没有注意到情感因素,因而陈教授指出将情感纳入罪过心理势在必行。现在,正是我们对情感因素同等重视和完善罪过理论的时候了。
情绪代表着感情性反应的过程。因此,尽管当代一些国家的刑事立法中存在关于情绪、情感因素的规定,但这些规定是关于情绪、情感对刑事责任能力以及适用刑罚的影响,所以,这些内容不能看作立法规定已经将情感因素纳入了相关罪过的规定。例如,切萨雷·龙勃罗梭对犯罪人的情感和冲动的论述[⑨]是用来说明犯罪原因的,因而,龙氏所说的犯罪人的情感和冲动等表现属于犯罪人的犯罪动机,而不是罪过情感。俄罗斯学者前面说情绪是罪过的内容,后面却说刑法典分则对这些或那些犯罪的描述总是包含着(或假定包含着)一定的罪过形式。
例如,立法中的希望固然可以概括情感和意志两个方面的意思。情感动机和罪过情感的区分同样重要。但陈兴良教授对此没做区分,径自将没有社会意义的情绪也确立为罪过的内容,这是笔者与陈兴良教授的另一个商榷之处。因此,从一般犯罪学说的角度,罪过形式被称为必要要件。
因此,对于能否在罪过的论域中对刑事责任能力进行讨论,是笔者与陈兴良教授的商榷之一。这样,陈兴良教授在罪过的论域之中对情绪、情感的讨论,实质上已不再是对罪过的探讨,而变成了对刑事责任能力的讨论。
刑事责任能力属于犯罪构成中的主体要件,而罪过属于犯罪构成中的主观要件。周振杰:论激情犯的若干问题,载陈泽宪主编:《刑事法评论》(第一卷),中国人民公安大学出版社2004年版。
智力和意志过程发生的背景。而随着现代心理学的发展,情感对于认识与意志具有不可忽视的影响这一原理已经不可动摇,因而将情感纳入罪过心理势在必行。罪过的其余因素(动机、目的和情绪)在描述犯罪时很少规定,因而使人们将它们列人任意性要件。陈兴良教授的罪过理论兼收并蓄了犯罪学家关于情感动机的论述和刑法学者关于情绪、情感影响刑事责任能力的见解。而这一区分在将情感因素纳入罪过理论之中是如此重要,以至于任何对此二者不加区分或混为一谈,他们的所有努力都将不会产生任何有意义的结果,甚至于会将理论搞得更加混乱。[⑧]事实上,犯罪学上对情绪、情感的关注,由于其学科的性质,是仅仅作为犯罪的动机而言的。
其次,三者本来就是密切联系的一个整体心理过程。其认识的偏差和不足主要体现在如下三个方面:1. 没有区分感情性反应过程中的情绪和情感。
[④]日本的大冢仁教授也指出了故意犯罪中包含情意性因素。而当代刑法学者关于情绪、情感对刑事责任能力影响的见解[11],同样的道理自然也不是已经将情感因素纳入罪过理论之中的表现。
总结探索得失,明了前进方向。那么,该作者为什么还将没有社会意义的情绪确立为罪过的内容呢?2. 对于希望和放任,该文对相应的立法规定中的语意与刑法理论中的语意没有区分该文对立法规定和刑法理论不加区分,认为我国刑法理论将意欲理解为意志,并主张情绪应在刑法理论中的意志中得到确认。
对于他们的理论得失及其是非功过,我们更应该进行具体的分析。该文凭什么就说我国刑法理论将意欲理解为意志?罪过理论中情感因素的阙如有着特定的具体的时代条件的原因(已有专文论述),暂且不说,单就该文为解决这一问题,认为应将情绪在意志中进行确认(即将刑法理论中的希望仅具有意志上的意思解释为兼具情感和意志上的意思),却是没有将历史上形成的理论不足引向正确发展的道路,其结果就可能事与愿违。(4)一定的情感虽然是任何罪过心理中必不可少的内容,但其法律意义与认识因素和意志因素相比较,却显然是等而下之的。两者的区分使两者各有自己的意义。
综合前述对刑法学者们将情绪、情感纳入罪过理论探索之路的具体分析,笔者认为,要想成功地将情感因素纳入罪过理论之中,我们必须坚持如下三个原则。而正所谓智者见智,仁者见仁,传统刑法学者则只取意志上的希望之意。
[③] 参见陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2004年版,第3页。犯罪也就往往是在应激的情绪状态中发生的。
2)情感动机在日常生活中,人的各种活动都是受动机支配的,人们常常使用动机一词来指行为的原因。其主要观点如下:[13](1)心理学研究表明,处于激情状态下,人的认识活动的范围往往会缩小,人被引起激情体验的认识对象所局限,理智分析能力受到控制,控制自己的能力减弱,往往不能约束自己的行为,不能正确地评价自己的行动的意义及后果。
如前所述,对感情性反应过程中的情绪和情感不加区分,就不能正确地将情感因素纳入到罪过理论之中。而情感动机是引起犯罪行为的情感起因,一是因为它直接关涉的是犯罪行为,不是危害结果。当然,在个别情况下,情感因素可能成为排除罪过的事由。这也有李海东的见解[20]为佐证。
[⑩]由此可见,情绪、情感虽然对于行为人认识能力和控制能力有影响,但这种影响属于刑事责任能力的内容。相反,邪恶的动机,也可能表现为善行,如出于对女人的不良企图,而主动帮助女人(向女人献殷勤)。
[21] 俄罗斯联邦总检察院编:《俄罗斯联邦刑法典释义》,黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第44页。[15]1. 二位学者认为,由于意志与人的情绪体验经常交织在一起,就情绪和意志的关系而言,两者是密不可分的,由此形成人的心理过程情由意生,或意由情生。
2. 对情绪在罪过心理中的作用的认识。我国刑法规定行为人承担刑事义务必须具备以下两个条件:1)能辨认自己行为的性质(能预见自己行为的后果)。